すでに夫婦関係が破綻している場合、不倫しても慰謝料は発生しない？ ｜横浜の弁護士による不倫・慰謝料請求相談なら

１　はじめに

「もう夫婦仲は完全に冷え切っていた」、「お互いに離婚の同意があり、後は離婚届を提出するだけだった」、これらは配偶者のある身でありながら第三者と不貞関係をもった際に、当事者からよく聞かれる言い分です。
確かに、既に夫婦関係は形骸化しており、誰の権利も侵害していないはずだと考えるのも一見無理はないように思えます。そして、最高裁も、平成８年３月２６日判決で、「破綻後の不貞行為には慰謝料が発生しない」と判断しています。しかし、裁判所が認める夫婦関係の「破綻」のハードルは、一般の人が考える破綻とは異なる部分があります。
婚姻関係の破綻と不貞行為をめぐる法解釈や実務上の判断基準について、最高裁平成８年３月２６日判決が参考となるため、本コラムでは、最高裁平成８年３月２６日判決を紹介・解説するとともに、トラブルを回避するための方法についても解説します。

２　最高裁平成８年３月２６日判決の解説

⑴　最高裁平成８年３月２６日判決の概要

最高裁平成８年３月２６日の判決要旨は「甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わない。」というものです。
このように、当該判例は、婚姻関係の破綻と不貞行為に対する慰謝料請求に関して判断した点において、参考になります。

⑵　不貞行為によって不法行為責任を負う理由について

不法行為について、民法第７０９条には、「故意または過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害したものは、これによって生じた損害を賠償する責任を負う」と定められております。そして、配偶者以外の者と肉体関係を持つ不貞行為が民法第７０９条の不法行為に該当する理由は、甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合、丙が甲の婚姻関係の平和の維持という権利または法律上保護されるべき利益を侵害したといえるからです。
丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、あくまで、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、仮に甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえず、不法行為責任を負いません。そのため、最高裁平成８年３月２６日判決でも、甲と乙の婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲に侵害されるべき法的利益が存在しないから、丙の行為が不法行為を構成しない、と判断しています。
以上のことから、「婚姻共同生活の平和」という実態が既に壊れているならば、第三者が配偶者の一方と不貞行為をしても、保護すべき利益は存在しないため、不法行為責任も発生しないことになります。

３　婚姻関係の破綻とは何か

最高裁平成８年３月２６日判決が述べる、婚姻関係が既に破綻している場合には、不貞行為をしても責任を負わない、というフレーズだけを切り取ると「自分たちはもう冷え切っていたからセーフだ」と解釈したくなるかもしれません。しかし、「当事者の考える破綻」と「裁判所が認める破綻」とは必ずしも重なるものではありません。
裁判所が認める婚姻関係の破綻は、夫婦が相互に協力し合って共同生活を営むことができず、今後も修復の見込みがない状態をいいます。そして、婚姻関係が破綻しているかどうかが、不貞慰謝料請求で問題となるようなケースでは、その判断は、通常、客観的・外形的な事情から判断されていくことになります。
以下、よくある具体例で、破綻が認められるかどうか、考えていきます。

⑴　家庭内別居・長年の会話がない

確かに、家庭内別居や長年会話がないことは、冷え切った関係ではあるものの、住所を別にするなどの物理的な別居とは異なり、生活の本拠や生活費を共にするなど、生活の共通基盤が残っております。
また、会話の有無等については、客観的・外形的に明らかとならず、一方当事者のみが主張し、反対当事者が否定するケースも多いです。
そのため、婚姻関係破綻していないと判断される可能性が高いです。

⑵　性格の不一致から離婚の話が出ている

離婚の話が出ていたということで、婚姻関係の破綻が主張されることもあります。
しかし、あくまで口頭での議論段階で、具体的な離婚協議や離婚調停手続に至っていない場合、破綻とは認められない可能性が高いです。

⑶　物理的な別居をしている

物理的な別居をしたとしても、別居後すぐに不貞行為に及んだ場合、まだ婚姻関係は破綻していなかったと判断される可能性が高いです。
これに対し、数年単位の物理的な別居が続いている場合は、裁判で婚姻関係の破綻が認められる可能性が高くなっていきます。

４　婚姻関係が破綻していることを誰が立証すべきか

裁判となった場合に「そもそも不倫関係を持つ以前から夫婦関係は破綻していたのであるから慰謝料の支払いには応じられない。」との反論がなされることがあります。
それでは不貞行為の時点で婚姻関係が破綻していたことを立証（証明）すべきなのは、慰謝料請求する側でしょうか、される側でしょうか。
いわゆる立証責任の問題ですが、結論を申し上げると、訴訟において、「破綻していたこと」を証明しなければならないのは、原則として、不貞行為を追及されている側（不倫をした配偶者、またはその相手である第三者）となります。

５　無理な破綻主張によって請求される慰謝料の額が増えることがあること

慰謝料請求に対し、婚姻関係が破綻していたと主張した場合、不貞行為を追及された当事者にとって不利な結果となることもあります。
たとえば、不倫が発覚した際に、不倫という受忍しがたい裏切りに傷ついている配偶者に対して「でも、君の度重なる暴言のせいで、僕たちの夫婦関係は不倫の前に既に破綻していたよね」と反論したとします。これは傷ついた配偶者の感情を逆なでし、「勝手に破綻したことにされて浮気を正当化された」、「ちょっとした発言を誇張して暴言だと責められた」などといった怒りを生み、本来なら示談で終わるはずだった交渉が完全に破談してしまうこともあります。
また、裁判においては、無理な婚姻関係破綻の主張を続けることで、「適切な謝罪がなされていない」、「責任を転嫁しようとするばかりで、反省の態度が見られない」などとみなされ、裁判官の心証を悪化させて結果的に慰謝料額が増額される要因にすらなり得る場合もあるのです。

６　トラブルを避けるためには何をすべきか

⑴　離婚届を提出し、戸籍上の婚姻関係を解消すること

新しい交際相手と肉体関係を持つには、まず夫婦の間で離婚の意思を確定させ、離婚届を提出し、戸籍上の婚姻関係を解消することです。当たり前のことではありますが、婚姻関係を解消した後に新しい相手と付き合えば、不貞行為は成立しません。
一方で、離婚届を出す前に新しい相手と肉体関係を持てば、例外はあるものの、原則として慰謝料が発生してしまうこととなります。

⑵　早期に弁護士に相談すること

すでに内容証明郵便や訴状が届いている場合、弁護士への早期相談が重要です。まずは届いた書類によって、何を請求されているのかを把握する必要があります。

仮に、不貞慰謝料の請求権であれば、損害および加害者を知った時から３年で時効となります（民法第７２４条）。すでに時効が成立している可能性がある場合は、弁護士に確認してください。
次に、交際相手から「配偶者とは離婚する」と言われており、実際に離婚届や交際相手の夫婦間のメッセージのやりとりを見せられた等の事情がある場合には、その際に交際相手から見せられたメッセージなどを、証拠として保全しておくことをお勧めします。そのうえで、弁護士に相談し、対応方針を決めましょう。自己判断によって要求されるがまま支払ったり、感情的に相手方と直接交渉したりすることは避けましょう。

７　まとめ

今回ご紹介した最高裁判決によって、婚姻関係が破綻している場合の不貞慰謝料の判断枠組みが示されました。交際相手の婚姻関係が破綻していたという状況は、たとえ、請求を受けたとしても、法律上の防御の理由となりうるものです。もっとも、不貞慰謝料を請求された場合、婚姻関係が破綻していたという主張が法的に認められるかどうかの判断は容易ではありません。慰謝料請求を受けた場合、自己判断で相手方と直接交渉するのではなく、まずは弁護士に相談することをお勧めします。