別居中の浮気でも不貞慰謝料は発生する？ ｜横浜の弁護士による不倫・慰謝料請求相談なら

１．はじめに

夫婦仲の悪化を理由に夫婦が別居をしている場合、「別居しているし、どうせ離婚することになるのだから浮気してもいいだろう」と考える人もいるかもしれません。別居期間中に配偶者以外と肉体関係をもった場合、不貞を原因とする慰謝料は発生するのでしょうか。

今回はこの疑問について、横浜シティ法律事務所の弁護士が解説いたします。

２．慰謝料発生の根拠

そもそも、なぜ不貞をすると慰謝料が発生するのでしょうか。

法律上、不貞を理由とする慰謝料請求権は

「不法行為に基づく損害賠償請求権（民法第７０９条）」

といいます。

一般に、婚姻関係にある夫婦には「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」があると考えられています。

不貞行為が離婚事由として法律に規定されていることからすると（民法第７７０条1項１号）、不貞行為はそれほど夫婦に及ぼす影響が大きいと考えられます。そのため、「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵害していると考えられ、これを不法行為として損害賠償請求権が発生するのです。

それでは、別居している夫婦には「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」は存在しているといえるのでしょうか。

たしかに夫婦仲の悪化を理由に別居をしていると、保護すべき婚姻共同生活の平和がないのではないか、すなわち、婚姻関係が既に破たんしているのではないかとも思えます。

婚姻関係が既に破たんしていれば、保護すべき婚姻共同生活の平和が存在しないため、配偶者以外と肉体関係を持ったとしても不貞を原因とする慰謝料は発生しません。

しかし、一口に別居といっても、夫婦が別居をするのには様々な理由があります。そのため、別居をしているという事実だけではなく、なぜ夫婦が別居に至ったのか、現在の婚姻関係が現実に破たんしているといえるのかがとても重要になります。

３．具体例のご紹介

⑴　単身赴任中、里帰り出産中の場合

ア　単身赴任の場合

単身赴任とは、家族と離れて単身で赴任地に行き、そこで生活しながら仕事をすることです。別居こそしているものの、定期的に自宅に帰ったり、収入を自宅に入れているのが通常であり、婚姻関係が破たんしている場合は少ないでしょう。

したがって、単身赴任中に配偶者以外と肉体関係をもつと、慰謝料が発生し得ます。

イ　里帰り出産の場合

里帰り出産とは、産前・産後の家事・育児のサポートのため、妊婦が実家などに帰省し、その近くで出産することです。妊婦のサポートのために別居しているのであり、落ち着いてからは同居の再開が予定されていることからすると、婚姻関係が破たんしている場合は少ないといえます。

したがって、妻が里帰り出産のために帰省している期間に配偶者以外と肉体関係を持つと、慰謝料が発生し得ます。

⑵　一時的に別居をする場合

夫婦喧嘩をした際に、冷却期間を設けるという目的で一時的に別居するという夫婦は少なくありません。

この場合の別居は、いつか同居を再開することが想定されています。つまり婚姻関係を継続するための一時的な別居であり、婚姻関係が破たんしているとはいえません。

そのため、一時的な別居期間中に配偶者以外と肉体関係をもった場合には、慰謝料が発生し得ます。

⑶　一方だけが離婚をするつもりで別居をしている場合

ア　一方的に別居した場合

「これ以上配偶者との生活は続けられない」

このように考えて別居をする人もいるでしょう。家を出る側は将来的に離婚をするつもりですが、家に残された配偶者は離婚をするつもりがないという場合です。

この場合、たしかに家を出る側は離婚の意思が強固なのでしょう。しかし、家に残された配偶者は離婚するつもりがなく、これからも婚姻関係を続けたいと考えています。一方が婚姻関係を続けたいと考えている以上、まだ婚姻関係が回復する可能性は残されているといえるため、婚姻関係は破たんしていないと評価することができます。

そのため、自分が離婚をするつもりで別居をしているからといって、婚姻関係が破たんしているとは限らず、その別居中に配偶者以外と肉体関係に及んだ場合、慰謝料が発生し得るといえます。

イ　別居期間が長期の場合

一方的に別居した場合でも、別居期間が長期に及んでいる場合にまで婚姻関係の回復可能性があるとは言い難く、別居期間が長期になればなるほど破たんしていると評価される可能性が高くなります。

もっとも、婚姻関係が破たんしているか否かは、別居期間だけではなく、婚姻期間の長さ、未成熟子の有無、別居に至った原因、婚姻関係継続のための行動の有無、その行動の内容など、様々な事情を総合して判断されます。

裁判例では、２年の別居期間で破たんが認められたものもあれば５年の別居期間であっても破たんが認められなかったものも存在します。このように、明確な基準が存在するわけではありませんが、近年では一般的に３年の別居期間が破たんの目安だと言われています（※ケースバイケースであり、３年の別居期間で必ず破たんが認められるわけではありません）。

４．　まとめ

以上のように、別居をしているだけで婚姻関係が破たんしていない場合には、配偶者以外と肉体関係をもつと慰謝料が発生し得ます。

婚姻関係が破たんしているか否かというのは、そもそも慰謝料が発生しているか否かという問題に直結するため、非常に重要なポイントです。

しかし、その判断には明確な基準がなく、非常に曖昧なものです。

慰謝料を請求された側としては、自分では既に婚姻関係が破たんしていると思っていても、裁判では破たんが認められないということも珍しくありません。

また、請求する側としては、夫婦関係が悪くなっていたからといって慰謝料請求が認められないわけではありません。

法律的な判断が必要であるからこそ、専門家である弁護士の適切な助言が役立ちます。弁護士であれば、多くの裁判例から傾向を分析し、今回はどうなのかということを具体的に判断することが可能です。

横浜シティ法律事務所には不貞慰謝料請求について経験豊富な弁護士が在籍しております。初回のご相談は６０分無料で承っておりますので、お気軽にご相談ください。